Dentro del marco legal laboral Colombiano el fuero de maternidad se define como las garantía compuesta de varias medidas de protección complementarias a favor de las mujeres gestantes y en periodo de lactancia, con el fin de evitar que sean discriminadas en su trabajo en razón a su condición. Es decir, que abarca dos eventos biológicos protegidos en el art 43 de la Constitución Política.
La gestación, es el estado biológico que experimenta el sexo femenino en su útero materno que comprende desde la fecundación (unión del espermatozoide y el ovulo) y dá pié al desarrollo de un ser humano durante un periodo aproximado de 288 días, y la lactancia, es el periodo que es posterior al parto, que se extiende hasta por tres meses y que se se define como el amamantamiento directo de una madre a su hijo recién nacido durante sus primeros días.
Cuenta con respaldo Constitucional y en el marco internacional con disposiciones como: Convención Americana sobre los Derechos Humanos -CADH- (artículo 25), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -PIDESC- (artículo 10.2), más recientemente la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer -CEDAW- (Artículo 12.2), que imponen a los Estados parte la obligación de establecer mecanismos para proteger el embarazo y la lactancia eliminando cualquier tipo de discriminación.
Otros instrumentos internacionales que tratan la materia son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -PIDCP- y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer -Convención de Belém do Pará-.
Esta protección legal que se denomina también estabilidad reforzada, requiere de los 2 siguientes presupuestos:
1.Que simplemente el empleador o contratista conozca esta circunstancia biológica para que opere de pleno derecho. Se dá cuando:
(i) El embarazo se encuentra en un estado que permite que sea inferido;
(ii) Se solicitan permisos o incapacidades laborales con ocasión del embarazo;
(iii) El embarazo es de conocimiento público por parte de compañeros de trabajo; y,
iv) Se puede concluir que el empleador tenía conocimiento del embarazo, cuando las circunstancias que rodearon el despedido y las conductas asumidas por el empleador permiten deducirlo”.SU-070 de 2013
Existe presunción de conocimiento, cuando durante estos dos eventos naturales opera el despido, las circunstancias que rodearon el mismo y las conductas asumidas por el empleador permiten deducirlo. Si el juez al momento de tomar decisión le asalta la duda en el conocimiento del empleador del estado de embarazo aplica presunción en favor del trabajador, y la carga de prueba se invierte en contra del empleador o contratante.(T-467 de 2022)
2. Y que exista cualquier vínculo contractual, es decir que puede ser contrato de trabajo e inclusive en periodo de prueba o contrato de prestación de servicios.
Las consecuencias de despedir a una mujer en estas dos circunstancias, son :
Para los contratos de trabajo opera: El Reintegro de la trabajadora a su puesto de trabajo y el pago de los salarios y las prestaciones sociales dejadas de pagar e indemnizaciones por despido injusto. Mientras que para los trabajos de prestación de servicios, opera el restablecimiento de la relación contractual, el pago de indemnización y sus cotizaciones al sistema general de pensiones.
Excepción a la regla general:
Cuando media autorización del Ministerio de Trabajo.
Cuando una persona es afectada laboral o contractualmente bajo estas circunstancias se recomienda ejercer reclamación simultánea a través de :
1.Acción de tutela para que sus derechos sean protegidos de manera inmediata.
2.Queja administrativa ante el Ministerio de Trabajo, para que operen sanciones millonarias a cargo de los violadores de los derechos laborales y en favor de la nación.
3.Demandar laboralmente para la reclamación de otros derechos indemnizatorios que no comprende la acción de tutela.
Para no olvidar: Los mensajes de WhatsApp son medios probatorios aceptados por ley para comunicar los estados de gestación y lactancia para la protección de derechos laborales.SU-070 de 2013 y SU 075 de 2018.
La protección de la mujer en estado de lactancia en Colombia es muy mezquina y atrasada de acuerdo al marco legal y global de grandes potencias, ya que según la OMS (Organización Mundial de la Salud) la leche materna es el primer alimento que recibe un bebe y se recomienda que sea suministrado durante los 6 primeros meses como único alimento.
Según la O.I.T más de 120 países conceden licencias de maternidad pagadas a las trabajadoras: República Checa (28 semanas), Hungría (24 semanas), Italia (5 meses), Canadá (17 semanas), y España y Rumania (16 semanas). Dinamarca, Noruega y Suecia prevén asimismo largas licencias pagadas, que pueden tomar sea la madre, sea el padre; sin embargo, una parte de la licencia está reservada a la madre. En los Estados Unidos, el derecho a una licencia no remunerada es de 12 semanas de duración durante un período cualquiera de 12 meses, con motivo del nacimiento de un hijo y del cuidado del neonato, está reconocido por la Ley sobre licencia por motivos familiares y médicos, desde 1993.
Fuente actualizada: SENTENCIA T - 141 DE 2023
Victor Manuel Ríos Mercado
Abogado Magister en Derechos Humanos
Instituto Europeo Campus Stellae de España
Whatsapp: (316) 2849211-(300) 8189898
Colombia-Sur América
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